Le terme d’exception peut être contesté dans la mesure où la présence des aumôneries dans la loi constitue un développement de la liberté de culte : il s’agit de la permettre, sur fonds publics, pour ceux qui ne peuvent se déplacer.
Analyse de Pierre-Hugues Barré, issue de sa thèse de doctorat.
Toutefois, nous n’entendons pas l’exception comme une exception à la liberté de culte, mais comme une exception au principe de non-financement des cultes. Labetoulle, dans ses conclusions sous l’affaire Pasteur Pont[1], parlait même d’une contradiction entre les deux premières phrases de l’article 2 et la troisième.
Article 2 de la loi du 9 décembre 1905 :
« La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier, qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l’État, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes.
Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics, tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons. »
Cet article n’a jamais été modifié.
Comme le relevait Jean-Marie Delarue, la possibilité d’un financement public des aumôneries est ouverte dans des lieux qui ne permettent pas, pour des raisons différentes, à ceux qui s’y trouvent de s’y mouvoir librement. Cependant, et de manière générale, cette liberté qui est donnée doit se concilier avec les exigences de bon ordre et de sécurité, or « les nécessités de l’ordre public sont sensiblement plus fortes dans un lieu d’enfermement sous contrainte que dans tout autre lieu[2] ».
Pourtant, les aumôneries ne sont pas restées une fiction difficilement arrachée après un débat parlementaire mouvementé, mais connaissent une pratique et une réalité juridique. Cette dérogation à la loi de 1905 se concrétise, parfois de manière obligatoire, dans les établissements scolaires, les prisons, les hôpitaux, les casernes et camps militaires, etc.
Si le financement des cultes, par le biais du salariat ou des subventions publiques, est exclu en principe par la loi du 9 décembre 1905, les dépenses publiques pour les aumôneries sont admises. Cet ajout à l’article 2 de la loi fut obtenu malgré l’opposition du rapporteur Aristide Briand (I.) et, nonobstant le caractère limité des aumôneries dans la loi, son interprétation libérale, grâce au juge administratif, a permis une effectivité réelle et une expansion des aumôneries en milieux fermés (II.).
Les aumôneries : une dérogation à l’article 2 de la loi de 1905
L’une des plus grandes dérogations à la loi de 1905 se trouve dans la loi elle-même, à l’alinéa 2 de l’article 2.
L’article 2, issu d’un amendement de MM. Maurice Sibille et Jules Legrand, voté à une courte majorité, prévoit que :
La République ne reconnaît, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte. En conséquence, à partir du 1er janvier, qui suivra la promulgation de la présente loi, seront supprimées des budgets de l’État, des départements et des communes, toutes dépenses relatives à l’exercice des cultes
mais ajoute :
« Pourront toutefois être inscrites auxdits budgets les dépenses relatives à des services d’aumônerie et destinées à assurer le libre exercice des cultes dans les établissements publics tels que lycées, collèges, écoles, hospices, asiles et prisons ».
La formule n’est pas exhaustive, ce qui permit notamment d’ajouter les aumôneries militaires, qui ne sont pas citées dans le texte, mais qui furent défendues au Sénat[3]. Se pose également la question d’y ajouter les centres de rétention des étrangers ou les centres éducatifs fermés, autres services publics fermés[4].
L’amendement fut adopté de justesse à la Chambre[5] et certains députés craignirent qu’il s’agisse en réalité d’une reconstitution discrète du budget des cultes[6].
Les dépenses d’aumônerie prévues par l’article 2 constituent une exception à la règle de ne subventionner aucun culte « c’est la loi du 9 décembre 1905, elle-même qui comporte les plus notables de ces dérogations[7]». Cette restriction vient également du fait que les individus dans les situations visées par l’alinéa ne peuvent user des associations cultuelles, seul moyen alors prévu par le législateur pour l’organisation du culte.
Cette disposition « ne fut cependant votée qu’à une très faible majorité et malgré l’opposition du rapporteur[8] ». Le rapporteur, Briand, avait envisagé ce cas de figure dans son rapport, mais se prononçait en faveur d’une rémunération au cas par cas : si « dans l’intérêt privé d’un pensionnaire ou d’un membre du personnel » un établissement fait appel « aux offices d’un ministre du culte, celui-ci pourra être légitimement rémunéré, mais comme le serait un fournisseur ordinaire, par exemple, un médecin occasionnel[9] ». Ajoutant qu’en rémunérant le médecin, l’administration ne subventionnait pas la médecine.
L’article 2 du premier projet Briand comprenait un alinéa qui n’a pas été conservé dans le texte de la commission. L’alinéa prévoyait que la République ne reconnaît aucun ministre du culte. Or, il aurait été inexact de conserver cette version primitive, puisque, dans le texte de loi définitif, le ministre du Culte est bien reconnu quand il s’agit de lui verser une pension ou de le condamner (article 35). Dans le cas des aumôneries, le ministre du Culte n’est pas choisi pour un emploi en dépit de sa qualité de ministre du Culte, mais, en raison de cette dernière, il s’agit d’une forme de reconnaissance indirecte.
L’amendement Sibille-Legrand ne fut pas le seul à aller dans ce sens et à tenter, finalement, d’éviter toute contrariété entre les deux articles de principe, l’article 1er sur la liberté de conscience et l’article 2 sur le non-financement des cultes. Le député Paul Cazeneuve, radical-socialiste, proposa un amendement ainsi rédigé :
« Toutefois seront exceptées de cette prohibition les dépenses du culte occasionnées pour assurer la liberté de conscience aux indigents enfermés dans les établissements publics dépendant de l’État, des départements ou des communes, tels que les asiles d’aliénés, les prisons et maisons de force, les maisons de retraite et dépôts de mendicité, les hôpitaux et hospices[10] ».
L’amendement fut retiré par son auteur au motif que le rapport Briand abordait cette éventualité et prévoyait qu’un pensionnaire ou qu’un membre du personnel demandeur pouvait bénéficier de la présence d’un ministre du culte qui serait alors rémunéré. La disposition Sibille-Legrand dépasse le cadre des personnes sous tutelle, ou de ceux qui travaillent dans les établissements susmentionnés pour intégrer, par exemple, les élèves.
Concernant ces derniers, l’article 2 de la loi de 1905 ne distingue pas les internats des externats. La présence d’un service d’aumônerie dans les établissements scolaires sans internat a commencé à être réglementée à partir des années 1960. Il n’est ici question que des collèges et des lycées, puisqu’au visa de l’article R. 141-1 du code de l’éducation : « Dans les écoles élémentaires publiques, il n’est pas prévu d’aumônerie ».
Les aumôneries scolaires se multiplient sous le régime de Vichy[11], ce qui juridiquement, ne s’oppose pas à la loi de 1905, au regard de la rédaction de l’article 2. Cette multiplication était une sorte de réaction à la circulaire Herriot du 5 novembre 1927 qui supprimait les aumôneries d’externat et le traitement des aumôniers de lycée, officiellement par mesure d’économie[12]. Par réaction, un décret du 23 février 1941, pris par Chevalier, éphémère ministre de l’Éducation nationale sous Vichy, leur accordait un traitement de professeur licencié de 5e classe. Après la Libération, par une circulaire du 30 juillet 1946, le ministre de l’Éducation nationale supprima les services d’aumônerie créés dans les établissements du second degré postérieurement à l’année scolaire 1938-1939.
Toujours est-il que, par l’article 2 alinéa 2 il est dérogé aux principes de la loi de 1905 à deux reprises : les aumôneries entraînent le financement d’une activité cultuelle et la reconnaissance du ministre du culte chargé de l’aumônerie. Le maintien de dépenses publiques au profit de services religieux fait figure d’exception au principe de séparation.
En outre, si la loi ne prévoit qu’une faculté, le juge administratif y a lu une obligation[13] qui engage la responsabilité de la personne publique[14].
L’organisation d’un service d’aumônerie : obligation ou simple faculté ?
Il est en fait aisé de reconnaître, par la structure du texte de la loi, que cet alinéa 2 est un ajout au projet initial, une exception étant placée au sein d’un titre consacré aux principes. Le style est d’ailleurs différent, les autres alinéas étant plus généraux et abstraits (et écrits au présent de l’indicatif) à l’inverse de celui-ci, plus techniques (et rédigé au futur) ; et le verbe employé n’est pas le verbe devoir[15].
La loi ne semble donc pas comporter d’obligation de maintenir ou de créer des services d’aumônerie à la charge de l’administration. D’ailleurs une note de la direction des affaires juridiques de 1998 indique que « la loi de 1905 n’a (…] pas institué une obligation de créer les services d’aumônerie », les collectivités peuvent en créer ou les supprimer[16]. Dans l’hypothèse d’une suppression, la collectivité ne pourrait interdire la célébration de cérémonies religieuses au sein de l’établissement public[17].
Toutefois, le Conseil d’État s’est montré plus exigeant. Il est allé jusqu’à imposer à l’administration pénitentiaire « dans la mesure où les locaux le permettent et dans les seules limites du bon ordre et de la sécurité, [de] permettre l’organisation du culte dans les établissements[18] ». Autrement dit, la jurisprudence est bien moins équivoque que la base législative.
Si l’État ne s’occupait pas des besoins religieux des prisonniers ou des malades, « la liberté religieuse ne serait qu’une enveloppe vide[19] ». Là où les fidèles ne sont pas libres de leurs mouvements, là où ils sont « captifs[20] », l’État devrait garantir le libre exercice de leur culte, selon les auteurs de l’amendement, « l’article 2 [l’alinéa 1er seul donc, l’article 2 tel qu’il figure dans le projet du Gouvernement] rendra vaines et illusoires les belles promesses, les garanties solennelles de l’article 1er[21] ».
Le principe de laïcité est aussi source « d’obligations positives dans les cas où les citoyens sont placés dans une situation telle qu’ils ne sont pas en mesure de pourvoir librement à la pratique de leur religion[22] ». On peut ainsi parler du service d’aumônerie en internat comme d’une « garantie minimale de la liberté de culte au sein d’une école organiquement laïque, au profit des seuls enfants que l’internat empêche de suivre leur culte[23] ».
Par exemple, concernant l’organisation actuelle des aumôneries dans les prisons, les aumôniers sont désignés par le ministère de la Justice sur proposition du directeur régional après avis du préfet. Pour ce faire, le directeur régional consulte l’autorité religieuse compétente. Les aumôniers peuvent s’entretenir en toute liberté avec les détenus de leur culte. Ils décident également de la durée des entretiens. De même, les communications entre les détenus et leur aumônier se font librement et sous pli fermé. Les aumôniers dans les prisons sont soit rémunérés à temps complet ou partiel, soit bénévoles. Autrement dit, si l’administration a l’obligation d’agréer un nombre suffisant d’aumôniers afin d’assurer l’exercice du culte, cette obligation n’a pas pour corollaire l’obligation de les rémunérer[24].
L’amendement sur les aumôneries écarte l’idée d’une loi de 1905 uniquement négative : loin de l’abstention à laquelle la République s’astreint en principe, par exception, afin de garantir la liberté de conscience et de culte, elle se charge d’une obligation positive. Dans une prison ou dans une caserne, seul le corps est enfermé, mais la liberté de conscience demeure. Le juge administratif pousse la logique jusqu’à admettre, par exemple, qu’un prisonnier en cellule disciplinaire puisse discuter, seul, avec l’aumônier du culte dont il se revendique et lire des livres de spiritualité[25] ; alors même que le placement en cellule disciplinaire suspend normalement l’activité de lecture[26].
Non seulement l’État subventionne et reconnaît les cultes dans le cadre des aumôneries, mais il les contrôle également. L’administration pose des conditions pour leur recrutement, comme la « détention d’un diplôme de formation civile et civique pour les aumôniers recrutés par les armées ou les établissements hospitaliers et pour ceux des aumôniers des établissements pénitentiaires bénéficiaires d’une indemnité[27] ».
Le Conseil d’État a eu l’occasion d’indiquer « que l’insuffisance du nombre de détenus se réclamant de la confession ne pouvait constituer un motif de nature à justifier un refus de délivrer un agrément en qualité d’aumônier[28] », s’opposant ainsi à la pratique de l’administration pénitentiaire refusant systématiquement d’agréer des aumôniers Témoins de Jéhovah. Par ailleurs, l’argument du nombre était ici d’ailleurs mensonger quand on constate, selon les statistiques officielles, que le nombre d’aumôniers Témoins de Jéhovah est passé de zéro en 2013 à 102 aumôniers agréés en 20143, soit après la décision du Conseil d’État[29]. En ce qui concerne l’alimentation en revanche, le Conseil d’État ne contraint pas l’administration pénitentiaire à distribuer des menus spécifiques aux détenus en fonction de leurs convictions,[30] mais doit garantir aux détenus dépourvus de ressources suffisantes le moyen de se procurer une alimentation complémentaire en leur fournissant une aide dans la limite de ses contraintes budgétaires et d’approvisionnements.
Tous ces éléments ne peuvent que rappeler le système des cultes reconnus, caractérisé par la nomination des ministres du culte en concertation avec les autorités religieuses, par leur financement et par leur contrôle exercé par la puissance publique.
En effet, sous le régime des cultes reconnus, il était logique que les nominations procèdent d’un accord entre l’autorité religieuse et l’administration. En régime de séparation, il aurait pu en être différemment. Une circulaire interministérielle du 2 août 1906 déclarait caducs les règlements soumettant à l’agrément épiscopal le choix de l’aumônier par le préfet : « l’évêque n’a plus aucun caractère officiel ; il est sans qualité pour nommer, agréer ou présenter le titulaire d’un emploi public. Le préfet n’a même point à aviser officiellement l’évêque de la nomination qu’il aura faite[31] ». Suivant cette logique, l’article 3 du décret du 5 mai 1913 (JO du 16 mai) pris pour l’application de la loi du 8 juillet 1880 relative aux ministres des différent cultes qui doivent être attachés aux armées de campagne prévoit simplement que « les aumôniers militaires sont nommés par le ministre de la Guerre », sans mention de l’autorité religieuse.
Cependant, afin que le libre exercice du culte de la personne qui requiert un aumônier militaire soit vraiment assuré, l’aumônier en question doit bien appartenir au culte concerné. Aussi, l’administration ne saurait, en pratique, faire fi de l’opinion de l’autorité religieuse lors du choix du ministre.
Le système de « double investiture », à la fois religieuse et civile, est assez commune en droit français. Le Concordat de Bologne, en vigueur jusqu’à la Révolution, prévoyait une double investiture (temporelle puis canonique) pour la nomination aux bénéfices majeurs. Le Concordat de Bonaparte poursuit cette logique. Le système actuel des aumôneries prolonge cette idée de concertation entre les autorités religieuses et civiles lors des nominations. Le double agrément a des conséquences juridiques. Si l’un des agréments manque, ou vient à disparaître, le Conseil d’État a jugé que le maintien de l’aumônier n’est pas possible[32].
[1] Conseil d’État, sect., 17 oct. 1980, n° 13567, Pasteur Pont : Lebon, p. 374 ; AJDA 1981, p. 256, concl. Labetoulle.
[2] Jean-Marie Delarue, « Laïcité , cultes et lieux de privation de liberté », dans Le service public : liber amicorum en l’honneur de Marceau Long, (sous la dir. de Jean-Marc Sauvé, Pierre Delvolvé, Louis Dutheillet de Lamothe et al.), Dalloz, 2016, p. 140-141.
[3] Le ministre des Cultes précisant que le service religieux serait maintenu pour les armées en campagne et pour la marine, voir séance du 21 novembre 1905, JO Sénat p. 1434 et 1441.
[4] Frédéric Dieu, « Laïcité et services publics : service public, service laïque ? », dans Laïcité de l’État et état de droit, (sous la dir. de Béligh Nabli), Dalloz, 2019, p. 109.
[5] Par 287 voix contre 281, Chambre séance du 13 avril 1905, JO du 14 avril 1905, p. 1400. Au Sénat, la majorité fut plus importante : l’article 2 (avec l’amendement) par 179 voix contre 96, séance du 22 novembre 1905, JO du 23 novembre 1905, p. 1460.
[6] M. Dejeante à la Chambre : « Il n’y avait pas, dans le Concordat, d’articles spéciaux instituant les services du culte pour les départements de la guerre, de la marine, de l’instruction publique et tous les autres ministères […] je crains que par l’adoption de l’amendement de M. Sibille on puisse reconstituer indirectement un budget des cultes réduit et une séparation plus cléricale que le Concordat. On permettra aux élèves des lycées d’aller à l’église voisine ; mais il y a aussi des chapelles dans certains lycées, casernes, écoles, hospices et prisons, dans beaucoup d’établissements publics. Nous pouvons redouter qu’un gouvernement réactionnaire, profitant de l’existence de ces chapelles, autorise le public à pénétrer dans ces édifices pour les cérémonies du culte, restitue peu à peu au culte la prépondérance qu’il a aujourd’hui », Chambre, séance du 15 avril 1905, JO du 16 avril 1905, p. 1482.
[7] Xavier Domino et Aurélie Bretonneau, « Le sacré et le local », AJDA, 2011, p. 1667.
[8] André Delavesne, Du culte et de son exercice public d’après la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Églises et de l’État, Paris, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence Arthur Rousseau éditeur, 1908, p. 61.
[9] Aristide Briand, Rapport fait au nom de la commission chargée de la séparation des Églises et de l’État et de la dénonciation du Concordat, chargé de l’examen du projet de loi et des propositions de loi sur la séparation des Églises et de l’État, Chambre des députés, 1905, p. 271.
[10] Chambre, 2e séance du 13 avril 1905, JO du 14 avril 1905, p. 1396.
[11] Pierre-Henri Prélot, « L’aumônerie scolaire en régime français de laïcité – caractères généraux et évolution », dans Assistance spirituelle dans les services publics, Anne Fornerod (sous la dir. de), Presses universitaires de Strasbourg, 2012, p. 65-73.
[12] En ce sens, voir Michèle Cointet, Nouvelle histoire de Vichy, Fayard, 2011, p. 298. On se souvient qu’à la Chambre en 1905, Briand s’opposait à la modification de l’article 2 de la loi de 1905 pour y introduire les aumôneries en indiquant que cet amendement était inutile : les aumôniers pouvant de toute manière être rémunérés. Chambre, 2e séance du 13 avril 1905, JO du 14 avril 1905, p. 1397 et passim.
[13] Conseil d’État, Union catholique des hommes du diocèse de Versailles, 6 juin 1947, Rec. p. 250. Voir aussi Conseil d’État, sect., 28 janv. 1955, Aubrun, n° 20684, Lebon p. 50.
[14] Conseil d’État 16 oct. 2013, Garde des Sceaux c/ M. Fuentes et autres, concl. Hedary, n° 351115 ; mise en cause de la responsabilité de l’État qui n’agréa point en nombre suffisant des ministres du culte pour permettre, en l’occurrence à un détenu témoin de Jéhovah, de pratiquer sa religion.
[15] Au Sénat, Gustave de Lamarzelle s’interrogea sur les conséquences du mot « pourront » en cas de guerre, la crainte étant que l’amendement ne soit pas appliqué en certaines circonstances puisque le verbe choisi n’est pas « devront ». V. Séance du 21 novembre 1905 au Sénat, JO du 22 novembre 1905, p. 1440. Maurice Sibille avait la même remarque au ministre du Culte qui, pour combattre l’amendement, avait dit « Si vous adoptiez l’amendement de M. Sibille, partout il devrait y avoir un aumônier (Dénégations au centre et à droite) – M. Maurice Sibille : Non ! mon amendement comporte le mot « pourront » et non le mot « devront » », Chambre, 2e séance du 13 avril 1905, JO du 14 avril 1905, p. 1399.
[16] Note de la direction des affaires juridiques du 23 octobre 1998, Les statuts des aumôniers et des aumôneries.
[17] Xavier Bioy, Droits fondamentaux et libertés publiques, LGDJ, 6e éd., 2020, p. 809.
[18] Conseil d’État, 16 oct. 2013, n° 351115, Garde des sceaux, ministre de la justice c/ Fuentes et autres, Lebon T., p. 588-682.
[19] Michel Fromont, « Le principe de laïcité et la liberté religieuse en France », dans Les droits de l’homme en évolution. Mélanges en l’honneur du professeur Petros J. Pararas, éd. Ant. N. Sakkoulas, 2009, p. 230.
[20] L’expression est d’Édouard Geffray dans ses conclusions sous l’affaire Commune de Thélazé, RFDA 2011, p. 967 et s.
[21] Ibid.
[22] Jean-Marc Sauvé, « Liberté de conscience et liberté religieuse en droit public français », 11 octobre 2017, Contribution à l’étude collective réalisée à l’occasion du 15e anniversaire de la Cour administrative suprême de Lituanie.
[23] Pierre-Henri Prélot, « L’aumônerie scolaire en régime français de laïcité – caractères généraux et évolution », dans Assistance spirituelle dans les services publics, Anne Fornerod (sous la dir. de), Presses universitaires de Strasbourg, 2012, p. 65-73.
[24] Laurie Marguet, « Liberté religieuse et séparation : les ambivalences du financement du culte », RFDA 2021, p. 1041.
[25] Conseil d’État, 11 juin 2014, M. Stojanovic, n° 365237.
[26] Voir l’article R. 57-7-44 du code de procédure pénale.
[27] Conseil d’État, 27 juin 2018, n° 412039, Rec.
[28] Conseil d’État, 16 octobre 2013, n° 351115.
[29] Rapport annuel de l’Observatoire de la laïcité 2014-2015, p. 126. À titre de comparaison, la même année (2014), il y avait 7 aumôniers bouddhistes agréés, 71 aumôniers israélites et 49 aumôniers orthodoxes.
[30] Conseil d’État, 10 fév. 2016, n° 385929, Rec., AJDA 2016, p. 284. Note X. Bioy ibid., p. 1127.
[31] La Croix, 5 décembre 1906.
[32] Conseil d’État, sect., 17 octobre 1980, Sieur Pont, n° 13567, concl. Labetoulle. En l’espèce, c’est l’agrément religieux qui avait été retiré.
